​1月8日晚 ，社交媒体推特宣布永久封禁美国总统特朗普的推特账号。在许多对「言论自由」一词的理解仅停留在「美国法律允许烧国旗」这一层面的人心中，无论他们持有怎样的政治立场，多个社交媒体封禁特朗普账号所带来的冲击不亚于一场哥白尼式的观念革命。

在部分国家主义者眼中，这宣告了美式「言论自由」谎言的破产：在政治斗争激化的时刻，曾经被赋予崇高地位的宪法原则被弃在一旁；「那些为我们痛恨的思想，同样自由」这一宣言在写着「account suspended」的个人主页面前似乎显得可笑而无力。而部分信奉自由主义的人则辩称，推特是私有平台而非政府代表，其封号行为本身就是一种政治表达，而这恰恰是言论自由的体现。

如果这仅仅是一个宪法教义学上的问题，那么答案是显而易见的。作为一项宪法权利，言论自由被规定在美国宪法的第一修正案中，根据该条文：

国会不得制定有关下列事项的法律：确立一种宗教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由，或剥夺人民和平集会及向政府要求伸冤的权利。

开头的「国会」（后来被最高法院解释为包括整个政府）点名了该条的适用范围仅限于公权力做出的行为，这在被称为「国家行为原则」（The State Action Doctrine）。虽然有判决和呼声要求将该原则扩展到具有准国家性质的私人主体（quasi-state actor）身上，但是主流的解释还是认为，推特这样的私人平台并不受第一修正案的规制。[1]

推特是私人平台，特朗普不能对推特主张宪法权利，因而推特封禁特朗普账号的行为没有破坏言论自由。若是推导到这一步，逻辑上说没什么问题，但总给人意犹未尽的感觉。

归根结底，「言论自由」在美国的叙事中早已超越单纯的宪法权利，成为了政治道德文化的一部分。从这个意义上说，如果一个人天天把「言论自由」挂在嘴边，却在封别人号时「拿法律当挡箭牌」，声称自己的行为完全合乎宪法，从观感上难免令人觉得虚伪。要讨论推特的行为是否实质上侵害了言论自由，将追问止步于此是远远不够的。

煽动性言论的门槛

论证推特的封号行为是否恰当，一个绕不开问题便是对特朗普言论的考察。如果我们怀有「法律是社会生活的底线」这一信念，那我们便可以以司法实践作为我们考察的基准。这是因为，虽然推特是私人平台，不受第一修正案规制，但是法院对第一修正案的阐释依然具有重要参考意义：如果特朗普的言论即便被诉至法院也得不到保护，那么根据举重以明轻的原则，推特对这些言论的封禁便也无可厚非了。

长期以来的文化输出和政治宣传往往给人带来一种错觉，让人认为在美国这种极度推崇言论自由的国家，类似煽动颠覆政府这样的罪名在法律体系中是找不到自己的位置的；即便它们在历史上昙花一现地存在过，也很快会在违宪审查制度下被英勇的法官们宣告无效。

然而，在浩如烟海的52卷《美利坚合众国法典》中，我们依然可以找到现行有效的禁止煽动性言论的条款。例如，《法典》18卷第2101条便规定，故意煽动、鼓励、促成暴动（riot）的人将被处以罚款和不高于五年的监禁。无独有偶，《法典》18卷第2385条以「鼓吹推翻政府（Advocating overthrow of Government）」为标题，对故意鼓吹、教导、印刷、出版以期推翻美利坚合众国政府的行为课以罚款和不高于二十年的监禁，并且在随后五年内不得任联邦政府公职。

这便是臭名昭著的《史密斯法案》。按照主流的美国政治宣传，这样的法案因为明目张胆地限制言论自由而不应该存在。令人大跌眼镜的是，这一法律从未被法院宣告违宪；恰恰相反，在上个世纪50年代，最高法院还依据该法将许多左翼分子投入监狱。[2]

如今这些法律就像化石一般存在于《法典》中，虽然有效，却几乎不被适用。这要归功于最高法院在布兰登堡诉俄亥俄（Brandenburg v. Ohio）一案中所做的判决。

本案中，一名3K党成员在集会上指控美国总统、国会、最高法院与有色人种共谋压迫白人，并宣布有40万人将于7月4日向国会进军。俄亥俄州以其言论鼓吹通过暴力实现政治改革违反《组织犯罪防治法》为由将其起诉。

案件上诉到最高法院，法院最终宣布《组织犯罪防治法》因违宪而无效。在判词中，法院写道：

宪法对言论自由和新闻自由的保障不允许国家禁止鼓吹使用武力或鼓吹违法，除非这种鼓吹的目的是为了煽动或制造迫在眉睫的不法行动（imminent lawless action），并且有可能煽动或制造这种行动。

也就是说，最高法院也并非对煽动性言论持绝对的容忍态度，而是设置了一个比较高的入罪门槛。如果能够从主观上和客观上分别证明煽动或制造迫在眉睫的不法行动的意图和可能性，则该言论亦不能获得宪法上的保护。在一个脚注中，最高法院特别提到，正是因为《史密斯法案》体现了这一原则，法院才会对其合宪性予以肯定。[3]

而推特为封禁特朗普账号给出的理由，便是其推文有煽动暴力（incitement to violence）的风险。在其声明中，推特分析了数条特朗普推文的内容，结合近期占领国会事件，认为特朗普的言论是在煽动针对包括总统就职仪式在内的暴力活动，进而违反了平台《赞颂暴力政策（Glorification of Violence Policy）》的条款。[4] 这一思路与最高法院提出的「迫在眉睫的不法行动」原则是一脉相承的。因此，我们可以得出结论，对特朗普的言论进行限制，并不是对言论自由的侵犯，或者说并不是对美国法下规定的言论自由的侵犯；这不仅仅是因为推特作为私人平台不受第一修正案的规制，更是因为特朗普的言论本身即在煽动迫在眉睫的不法行为，从而在一开始便不在由法院确立的受宪法保护的言论之列。

救济：平台能够随心所欲吗？

从实质上看，封禁特朗普的言论或许有充分的正当理由支撑，然而从形式上看，这无疑是让平台私设公堂，使之获得了审查言论的权力。考虑到社交媒体平台在当前舆论传播环境中的主导地位，显而易见的是，如果不对平台审查言论的权力加以限制，很可能导致权力的滥用，进而极大地威胁到公民的基本权利。

在这个问题上，美国法中存在一种有趣的可能性，即通过消费者保护的相关法律来实现对社交平台言论自由的保障。白宫于2020年5月发布了一份关于防止在线审查的行政命令，其中提到要求联邦贸易委员会贯彻落实《美利坚合众国法典》15卷第45条，该条款保护消费者不受「不公正或欺诈性实践」的损害。[5]这背后的原理是，如果平台曾经对消费者就保护言论自由做出承诺或公开表示（public representation），但是又在随后的实践中出尔反尔，则有可能被视为是在欺骗消费者。

在基本权利更受重视、国家干预思想更有社会基础的大洋彼岸，人们试图通过立法的方式来保护社交平台上的言论自由。欧盟在去年12月公布了《数字服务法》草案，在其中对平台删除非法内容作出了详细的规定。[6]

比如，草案规定平台不能随意地删帖。根据草案第15条，社交平台在做出删除内容的决定后，必须通知该内容的发布者，并告知其删除理由。这种理由必须是具体的理由，例如是否是根据用户投诉做出的该删除决定、相关内容违反了什么法律规定、为什么违反了法律规定等等。删除决定及其理由将会被公布在由欧盟委员会管理的数据库上。

此外，草案还要求平台对用户就删除决定提供申诉渠道。这其中既包括内部申诉渠道，也包括外部争端解决机制。根据该草案的18条，欧盟成员国将设置数据服务协调员（Digital Service Coordinator），为符合资质的机构颁发证书，以期其能够公正客观地受理用户和平台之间关于删帖的争议。显然，欧盟对社交平台上的言论并非持有「放任不管」的态度。非法内容和假新闻的泛滥无疑会对社会利益造成巨大损害，适当的干预也在情理之中。但这绝不意味着赋予平台私设公堂、随心所欲地审查言论的权力。

坚持个案辨别的艺术

这些分析表明，言论自由并非是一个非黑即白的问题。实质正义和程序正义这两块古老的基石在针对社交平台上的言论自由的分析中依旧坚挺，即使这两种正义在该领域尚未被落实成法律条文。一方面，对受到限制的言论要做实质判断，从具体的理由出发考察该言论是否应该受到法律的保护，而不是将一切限制无差别地视为对言论自由的扼杀。这一点不仅适用于关于特朗普言论的考察，亦适用于中文互联网社区常见的关于歧视、辱骂等仇恨言论的混乱的讨论中。

另一方面，对言论自由的限制亦应当臣属于正当程序的原则。这意味着不能将平台无节制的删帖视为是对公共利益的合理捍卫，而应该细究用户是否被告知具体而充分的理由、是否享有公正的申诉渠道。

公共讨论总是有简单化、表面化的趋势：看到特朗普被封号，自然想到扼杀言论自由，想到同样的实践在大洋彼岸也十分流行，便将这三者划上等号，甚至得出了从根本上否定言论自由价值的结论。然而，熟悉案件辨别（distinguishing）这一普通法技术的人就会明白，表面上的相似并不意味着完全相同，而行为的正当性（无论是道德意义上的还是法律意义上的），正是蕴含在这些细节上的差别中。

注释：

[1] David L. Hudson, “In the Age of Social Media, Expand theReach of the First Amendment” Human Rights Magazine vol.43 no. 4. <http://dwz.date/dRHc> accessed 10 Jan 2021.

[2] Yates v. United States 354 U.S. 298.

[3] Brandenburg v. Ohio 395 U.S. 444.

[4] Twitter Inc., “Permanent suspension of @realDonaldTrump”(Twitter, 8 Jan 2021) <http://dwz.date/dRHk> accessed 10 Jan 2021.

[5] Executive Order on Preventing Online Censorship, 28 May 2020 <http://dwz.date/dRH8> accessed 10 Jan 2021.[6] Digital Service Act <http://dwz.date/dRHD>accessed 10 Jan 2021.